: 31

 

1 مبحث اول: ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و قانون نمونه آنسیترال. 31

 

1. 1 گفتار اول: موارد ابطال رأی داور. 34

 

1. 1. 1. فقدان اهلیت طرفین. 36

 

1. 1. 2. بی‏اعتباری موافقتنامه داوری.. 38

 

1. 1. 3 عدم رعایت مقررات در خصوص ابلاغ اخطاریه‏ها 40

 

1. 1. 4 عدم توفیق درارائه دلیل و مدارک پرونده 40

 

1. 1. 5 خروج داور از حدود اختیار. 41

 

1. 1. 6 تشکیل هیات داوری برخلاف قواعد 42

 

1. 1. 7 رأی مؤثر داور جرح شده 43

 

1. 1. 8 صدور رأی بر مبنای سند مجعول. 47

 

1. 1. 9 یافتن مدارک جدید مبنی بر حقانیت معترض پس از صدور رأی.. 48

 

1. 1. 10 پایان مهلت درخواست ابطال رأی داوری.. 49

 

1. 2 گفتار دوم: بطلان ذاتی رأی داوری.. 50

 

1. 2. 1 بند اول: تفاوت ماده 33 و ماده 34 قانون داوری تجاری بین‏المللی. 50

 

1. 2. 2 بند دوم: مواردی که رأی داوری بطلان ذاتی دارد 50

 

1. 2. 2. 1 موضوع اختلاف به موجب قوانین ایران غیرقابل ارجاع به داوری باشد. 51

 

1. 2. 2. 2 مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا قواعد آمره 52

 

1. 2. 2. 3 آرای مربوط به اموال غیرمنقول. 53

 

1. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسی و ابطال رأی داوری.. 54

 

1. 3. 1 بند اول: ابطال رأی داوری در اصل 139 قانون اساسی. 56

 

1. 3. 1. 1 تفاسیر اصل 139 قانون اساسی ایران. 57

 

1. 3. 1. 1. 1 نظریه تفسیر مضیق اصل 139 ق.ا. 57

 

1. 3. 1. 1. 2 نقد و بررسی نظریه تفسیر مضیق. 61

 

1. 3. 1. 1. 3 نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر. 63

 

1. 3. 1. 1. 4 نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر. 64

 

1. 3. 1. 1. 5 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای نمایندگی. 66

 

1. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسی نظریه نمایندگی. 67

 

1. 3. 1. 1. 7 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت.. 68

 

1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت.. 69

 

1. 3. 1. 1. 9 نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری.. 70

 

1. 3. 1. 2 نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل 139 ق.ا 73

 

1. 3. 1. 3 نتیجه بررسی نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوری موضوع اصل 139 ق.ا 76

 

1. 3. 2 بند دوم: دعاوی نفتی. 77

2 مبحث دوم: بررسی موارد ابطال رأی داوری در قواعد داوری آنسیترال و حقوق ایران. 79

 

2. 1 گفتار اول: قواعد داوری آنسیترال. 79

 

2. 1. گفتاراول: موارد ابطال رای داوری.. 82

 

2. 1. 1 عدم رعایت قانون حاکم بر داوری.. 82

 

2. 1. 1. 1 قانون شکلی حاکم بر داوری.. 83

 

2. 1. 1. 2 قانون ماهوی حاکم بر داوری.. 84

 

2. 1. 2 عدم رعایت اصول اجباری داوری.. 87

 

2. 1. 2. 1 اصول رفتار مساوی با طرفین. 87

 

2. 1. 2. 2 عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع. 88

 

2. 1. 2. 3 عدم رعایت اصل حق دفاع. 91

 

2. 1. 3 فقدان صلاحیت یا تجاوز از حدود صلاحیت.. 92

 

2. 1. 4 وجود بی‌نظمی در تشریفات رسیدگی. 94

 

2. 1. 5 عدم توجیه رأی.. 95

 

2. 2 گفتار دوم: احکام تکمیلی. 96

 

2. 2. 1 احکام تکمیلی طبق قواعد داوری آنسیترال. 97

 

2. 2. 2 احکام تکمیلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی. 97

 

2. 2. 3 احکام تکمیلی در قانون آئین دادرسی مدنی. 98

 

 

فصل سوم : چگونگی ابطال رأی داور و مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال

 

1 مبحث اول: چگونگی ابطال رأی داوری.. 100

 

1. 1 گفتاراول: اعتراض به رأی داوری.. 100

 

1. 2 گفتاردوم: مقررات شکلی در دعوی ابطال رای داور( در بیانیه الجزایر) 102

 

1. 2. 1 اشکال اعتراض علیه احکام داوری.. 103

2 مبحث دوم: مرجع صالح رسیدگی به ابطال رأی داوری.. 104

 

2. 1 گفتاراول: دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری.. 104

 

2. 1. 1 دادگاه صالح رسیدگی طبق مقررات قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران. 104

 

2. 1. 2 دادگاه صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات اتاق ایران. 105

 

2. 1. 2. 1 در خصوص اختلافات تجاری داخلی ارجاع شده به اتاق بازرگانی. 105

 

2. 1. 2. 2 در خصوص اختلافات تجاری بین‌المللی ارجاع شده به مرکز داوری اتاق ایران. 106

 

2. 1. 2. 3 مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات قواعد داوری آنسیترال 106

 

2. 1. 3 دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی. 109

 

2. 1. 3. 1 دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری.. 109

 

2. 1. 3. 2 دادگاه صالح جهت رسیدگی به اصل دعوی.. 109

 

2. 2 گفتاردوم: رعایت مقررات شکلی در دعوی ابطال رأی داور. 110

 

2. 2. 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی. 110

 

2. 2. 2 مقررات شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی. 112

 

2. 2. 3 گفتار سوم: مستندات درخواست ابطال. 113

3  مبحث سوم: آثار ابطال رأی داوری.. 113

 

3. 1 گفتار اول: آثار اعتراض به رأی داوری.. 114

 

3. 2 گفتار دوم: آثار ابطال رأی داوری.. 115

 

3. 2. 1 امکان ارجاع مجدد اختلاف به داوری.. 116

 

3. 2. 2 قابلیت اجرای آرای داوری ابطال شده 117

 

3. 2. 2. 1 اثر فراسرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه سنتی و کلاسیک) 118

 

3. 2. 2. 2 اثر سرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه جدید) 121

 فصل چهارم : نتیجه گیری

 

نتیجه‏گیری.. 125

 

پیشنهادات.. 132

 

 منابع و مآخذ 133

 

1. 1. مبحث اول: کلیات

 

1. 1. 1. معرفی مسئله

ابطال رای داور مهم‌ترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی دادگاه های ایرانی در آرای داوری ملی می‏باشد یعنی دعوی ابطال مخصوص آرای داوری ملی است و تنها دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال را دارد که رای موضوع دعوی ابطال متعلق به نظام حقوقی مقر آن دادگاه باشد و چنانچه این دعوی منجر به ابطال حکم شود علی الاصول این ابطال نه تنها مانع اجرای رای در آن کشور است بلکه اجرای آن در کشورهای دیگر نیز ممتنع می‏شود.

 

ابطال رأی داور با عدم قابلیت اجرایی آن رابطه مستقیم دارد و صرف درخواست ابطال رأی داوری، اثری بر توقف اجرای حکم داور ندارد و در صورت اصرار اعتراض‌کننده مبنی بر اینکه در صورت عدم تعلیق اجرا، زیان وارده قابل جبران نخواهد بود!(مثلاً مال از دست برود) در قبال حکم تعلیق؛ تأمین مناسب درخواست می‌گردد.

 

نکته مهمی که وجود دارد بررسی این مسئله خواهد بود که در داوری‎های بین‏المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داور را دارد آیا تمامی کشورهای جهان می‏توانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داور باشند یا تنها کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‏آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی را دارد؟

 

در پایان‏نامه حاضر؛ به‌صورت محتوایی و بر اساس توصیف و تحلیل، موارد ابطال رأی داور که در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال همسان و شبیه بوده بررسی و هم‌چنین مواردی که در هر یک از قوانین فوق به‌صورت اختصاصی موردتوجه بوده است موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در ادامه بحث و در فصل سوم، مرجعی که صلاحیت ابطال رأی داور را داشته و آثاری که این ابطال بر جای می‌گذارد نیز در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال، بررسی و بیان‌شده است.

 

1. 2 بیان اهمیت موضوع

در عصر جهانی‌شدن اقتصاد و با پیچیدگی روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‌ها؛ شیوه‎های کارآمد و سریع حل‌وفصل اختلافات احتمالی را پیش از پیش ضروری ساخته است. نظام دادرسی دولتی علیرغم محاسن و امتیازات خاص خود نظیر قاطعیت و برخورداری از ضمانت اجرایی مناسب، به دلیل طولانی بودن روند اجرا و عدم اعتماد اطراف خارجی قرارداد به‌نظام حقوقی ملی طرف مقابل، گران بودن، چندمرحله‌ای بودن رسیدگی و …، کارآمدی لازم را نداشته است ازاین‌روی مکانیزم حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق دولت‌ها و تجار در حل مناقشات به شیوه مسالمت‎آمیز و روش مورد وثوق و سریع به‌حساب می‎آید. ولیکن گاه رأی داوری مورد اعتراض قرارگرفته و درخواست ابطال از طرف یا طرفین دعوی داده می‎شود. روشن است که اعتراض به رأی داوری و درخواست ابطال آن، زمانی که معترض معتقد باشد در حق او اجحاف شده است و رأی عادلانه نیست! بیانگر اهمیت موضوع است. مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین‎الملل ایران، ماده 489 آئین دادرسی مدنی ایران و در مورد اموال دولتی ماده 139 قانون اساسی به این موضوع توجه نموده‌اند. لیکن بررسی جهات و فرایند ابطال رأی داوری در حقوقی داخلی ایران و مقایسه آن با قانون نمونه و قواعد داوری آنسیترال که از مهم‌ترین ابزارهای بین‌المللی در حل‌وفصل اختلاف تجاری فی‎مابین کشورها و تجار و در راستای توسعه همکاری‌های اقتصادی و تجاری است موجب تسهیل امور داوری و آگاهی و درنتیجه توافق بیشتر طرفین بر حل مناقشات خود از طریق آن خواهد گردید و احتمال هرگونه اجحاف و                      نا عدالتی در رأی‎های صادره را از بین می‎برد و طرفین این حق را پیدا می‎کنند که در صورت اعتراض به رأی داوری درخواست ابطال آن را نمایند.

• کتاب داوری تجاری بین‏المللی ایران و آنسیترال نوشته سید محمد اسدی نژاد:

این کتاب به بررسی داوری در قانون تجاری بین‌الملل ایران و آنسیترال می‌پردازد؛ و به‌صورت اجمال به موارد ابطال در دو قانون پرداخته است.

 

• کتاب قانون حاکم در داوری‏های تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

این کتاب به بررسی نظرات مختلف در قانون حاکم در داوری‌ها می‌پردازد.

 

• کتاب نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

این نوشته به بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران با قانون آنسیترال و قانون فرانسه پرداخته است.

 

• کتاب حقوق بین‏الملل و داوری‏های بین‏المللی نوشته سید حسین صفایی:

این کتاب داوری‌های بین‌المللی را موردبررسی قرار داده است.

 

• کتاب داوری تجاری بین‌المللی نوشته دکتر عبدالحسین شیر وی:

این کتاب حل‌وفصل اختلافات تجاری بین‌المللی از طریق داوری را موردبررسی جامع قرار داده است و در این کتاب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و کنوانسیون نیویورک 1958 در پرتو آخرین ویرایش اسناد بین‌‌المللی مثل «قانون نمونه داوری آنسیترال 2006»، مقررات داوری آنسیترال 2010 و «مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی 2012» بررسی‌شده است.

 

مقالات

 

در رابطه با داوری تجاری بین‌الملل مقالات متعددی توسط صاحب‌نظران به نگارش درآمده است لیکن در رابطه با موضوع پایان‌نامه حاضر که موارد ابطال رأی داوری است مقالات زیادی نوشته‌نشده است و گاها در دیگر نوشت جان نیز به‌صورت اجمالی به موارد ابطال اشاره‌شده است بدون اینکه مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد. چند مقاله‌ای که در رابطه با ابطال رأی داوری و اثر آن به نگارش درآمده است ذکر می‌گردد:

 

1. مقاله شرح بیانیه الجزایر حل‌وفصل دعوی ایران و آمریکا نوشته عبدالغنی احمدی واستانی بیانه الجزایر را شرح و تفسیر نموده است.

 

1. مقاله مسئله اجرای آرای داوری ابطال‌شده نوشته لعیا جنیدی به بررسی اجرای آرای ابطال‌شده در کشور صادرکننده حکم ابطال و کشورهای دیگر می‌پردازد.

 

1. مقاله شناسایی و اجرای احکام داوری بین‏المللی نوشته حسین خزاعی؛ به اجرای احکام داوری می‌پردازد.

 

1. قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال، نوشته سید جمال سیفی و ترجمه پروین محمدی دینانی که به مقایسه قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال پرداخته است.

 

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق

مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال در چه مواردی مطابقت دارند ؟

 

 

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق

 

• مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال کدام دادگاه است؟

 

• آثار این ابطال رأی داوری چه خواهد بود؟

 

1. 6. فرضیه­ اصلی تحقیق

با توجه به اینکه قانون تجارت بین‌الملل ایران از قانون نمونه آنسیترال و با نظر به‌نظام حقوق داخلی نوشته‌شده است فلذا هماهنگی و تطابق بین دو قانون زیاد می باشد وهمچنین موارد احصائی از قواعد داوری تجاری آنسیترال نیز در حقوق ایران نیز مورد تایید و پذیرش می باشد و این موجب سهولت در امر داوری بین‌المللی در مناقشات بین طرف‌های ایرانی و خارجی می‌شود.

 

1. 7.  فرضیه های فرعی تحقیق

 

1) مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه مقر داوری می باشد.

 

2) آثار ابطال رای داوری؛ عدم قابلیت اجرای رای صادره می باشد.

 

1. 8. روش تحقیق

این تحقیق از نوع علمی و نظری بوده و از روش تحلیلی و توصیفی بهره برده شده است.

 

روش گردآوری اطلاعات در پایان‏نامه حاضر به‌صورت کتابخانه‏ای از طریق فیش‌برداری است و با بررسی انواع کتب مرتبط، انواع اسناد، قوانین، مقاله، مجله‏ها، نشریه‏های رسمی دولتی و… مطالب موردنظر تدوین گردیده است.

 

1. 9. محدودیت‎های پژوهش

تاکنون اثر جامعی در خصوص ابطال رأی داور به‌ویژه در خصوص قواعد داوری آنسیترال به طبع نرسیده است و تنها در لابه‏لای کتب و مقالات و قوانین موجود به‌صورت پراکنده به بررسی کلیات موضوع پرداخته‌شده است و به لحاظ خلأ موجود در این خصوص بررسی و تدوین موارد ابطال رأی داور در مقررات داخلی و بین‏المللی در حد بضاعت می‏تواند مورداستفاده دانشجویان حقوق، نهادهایی که به‌نوعی با داوری مرتبط هستند قرار گیرند و همچنین علاقه شخصی این‌جانب نیز باعث شد که در این خصوص پژوهش انجام گیرد.

 

 

 

2. مبحث دوم: مفاهیم

 

2. 1 گفتار اول: داوری

 

2. 1. 1 معنای لغوی داوری

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده است. کلمه داور در اصل دادور بوده به 

خرید متن کامل این پایان نامه در سایت nefo.ir

  معنی صاحب داد و به معنی عادل؛ پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند.

 

داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بر وزن دادگر بوده و به‌مرور ایام تخفیف داده‏اند و داور شده است. در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معینی. در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود آمده است.

 

2. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری

دانشمندان حقوق در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده‏اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان، از مداخله مراجع رسمی صرف‌نظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی و یا ازنظر شهرت آن‌ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.»

 

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت‏دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گیرد.

 

دکتر احمد متین دفتری، داوری را صرف‌نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهری به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.

 

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‏های جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند که این تعریف را می‏توان خلاصه‏ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‏اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به‌قیدقرعه برگزیده است.

 

به عبارتی؛ داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‏القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‏کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏کنند و داور به‌جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‏راند این شیوه از رسیدگی استثناء است بر قضاء، که از شئون حکومت است و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‏کند.

 

برخی دیگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاکمیت دولت است که به‌وسیله قضات دولتی انجام می‏گیرد ولی چون شمار دعاوی روزبه‌روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‏توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوی به عللی ازجمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند در این صورت می‏توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. ازاین‌رو در کنار دادرسی دولتی، نوع دادرسی غیردولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند و این داور را قاضی اختصاصی نامیده اند. با توجه به تعاریف متعدد درزمینه داوری می‏توان گفت که داوری عبارت است از: فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین و یا دادگاه و نه توسط دولت.

 

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را این‌گونه تعریف کرده است:

 

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»

 

برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.

 

اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».

 

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

 

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

 

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.

 

 

 

2. 1. 3 داوری در فقه

واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند. در تعریف دیگری آمده است: «هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.

 

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند. به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

 

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

 

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

             

 

   جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند.جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند. بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­کند.

 

عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه­های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبریالزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند.

 

 فصل 1 کلیات پژوهش  

 

بیان مساله

 

مفاسد اقتصادی به آن دسته از جرائم علیه تمامیت اموال عمومی و دولتی گفته می شود که باعث ایجاد اختلال در نظام اقتصادی کشور در سطح کلان می گردد و با خارج ساختن امور اقتصادی از مجرای صحیح و سالم خود، منجر به دارا شدن غیرعادلانه و تحصیل ثروت های کلان توسط عده قلیلی از اشخاص یا مقاماتی که به واسطه بهره مندی و بعضاً بهره مندی از قدرت سیاسی یا ارتباط با مقامات سیاسی و نیز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتی و سیاسی و اقتصادی و طرق مختلف دیگر دارای امکان و موقعیت تحصیل ثروت نامشروع از اموال عمومی یا دولتی یا از فرصت های غیرقانونی و تبعیض آمیز می باشد.

 

در ایران جرایم اقتصادی در این قوانین احصاء می شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادی کشور، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، مقررات جزایی قانون دیوان محاسبات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس و واردکنندگان و توزیع کنندگان و مصرف کنندگان اسکناس مجعول، قانون مجازات مرتکبین قاچاق، قانون تعزیرات حکومتی و نهایتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۵) قوانین احصاء کننده جرایم اقتصادی می باشند.

 

با نگاهی اجمالی به مفاد قوانین حقوقی به راحتی می توان دریافت که در حال حاضر، برخی مفاسد اقتصادی حاضر نظیر استفاده از رانت های اطلاعاتی و پول شویی و امثالهم با قوانین جزایی موجود قابل تعقیب کیفری نیستند و این امر با توجه به اصل حقوقی قانونی بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادی بسته است از این رو به نظر می رسد که قوه مقننه باید هرچه سریع تر با توجه به مقتضیات روز، قوانین جزایی جامعی را برای برخورد با مفسدین اقتصادی در موارد خلأهای قانونی به تصویب برساند.

 

از دیگر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

 

در ایالات متحده آمریکا مانند ایران ، فساد مالی مانند معاملات ، به دو عامل فروشنده و خریدار نیاز دارد. برای مثال، خریدار بخش خصوصی برای کسب امتیاز به فروشنده بخش دولتی رشوه می دهد. رشوه یا برای کسب امتیازی کاملاً قانونی در نظام اقتصادی ـ هر چند نادر ـ مانند دستیابی به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالی یا قراردادهای دولتی مورد استفاده قرار می گیرد، یا امکاناتی در اختیار خریدار قرار می دهد که شایسته آن نیست، مانند چشم پوشی از یک قانون معتبر، فرار از پرداخت مالیات یا کسب مجوز یا انجام داد و ستد غیر قانونی؛ یا ممکن است به منظور ترغیب مقام های دولتی به آزار و تحقیق در امور تجاری رقبا پرداخت شود. وجه مشترک در همه این موارد در ایالات متحده و ایران ، وجود شخصی با اختیار توزیع امتیازی نادر است که شیوه دیگری را غیر از تمایل رشوه برای گزینش افراد ذی نفع به کار نمی بندد. ایالات متحده آمریکا اقتصاد کاپتالیستی از نوع سرمایه‌داری انحصاری دارد.

 

ویژگی بارز نظام اقتصادی ایالات متحده آمریکا عبارتست از تسلط انحصارها در رشته‌های مختلف، که بر مبنای منابع طبیعی فراوان، زیربنای توسعه‌یافته، تولید انبوه، و مصرف زیاد استوار است. خریداران و فروشندگان فاسد غالباً سیستم هایی به وجود آورده اند که باعث تحکیم و ثبات طرفین شده، نه تنها در پنهان کردن پرداخت رشوه و مدیریت وجوه غیر قانونی کارایی بسیار زیادی دارد، بلکه می تواند بر نوع خدمات و قراردادهای ارایه شده از سوی دولت نیز تأثیرگذار باشد.

 

2- ایجاد بانک ملی اطلاعات مناقصات تا تمامی عملیات مالی دولت در یک سایت به صورت شفاف برای همه قابل دسترسی باشد که این کار می‌تواند جلوی رانت اطلاعاتی را بگیرد .

 

3-تاکید بر استمرار فعالیت‌های شورای دستگاه‌های نظارتی و ارائه الگوهای مناسب نظارتی و هدایتی به دستگاه‌های اجرایی

 

4– ایجاد بستر فرهنگی و اجتماعی لازم جهت تحقق نظارت عمومی در دستگاه‌های اداری و اجرایی کشور با عنایت به اصل اساسی امر به معروف و نهی از منکر

 

5– اجرای دقیق قوانین در راستای مبارزه با فساد

 

6– اصلاح فرآیندها و ساختارهای فسادزا

 

7– نقش فرهنگ‌سازی در مبارزه با فساد

 

8– اقدامات پیشگیرانه در مبارزه با فساد

 

9– حمایت از استقلال و اقدامات دستگاه‌های نظارتی و قوه قضائیه

 

10-تسریع در قانون مربوط به ا ساسنامه رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصات

 

11– تسریع در تصویب طرح (اظهاردارایی‌های کارگزاران نظام)

 

12– اقدام لازم در جهت اجرایی نمودن کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد که جمهوری اسلامی ایران عضویت آن را دارد.

 

13– تهیه و تدوین استانداردهای حسابداری و حسابرسی جدید و بروزرسانی استانداردهای موجود

 

14– تجدید نظر در ساختارهای اداری و تشکیلاتی در راستای کاهش بوروکراسی اداری

 

15– بررسی و تجدید نظر در قوانین موجود و ارائه اصلاحات لازم در جهت کم کردن حجم قوانین و کارآمد کردن آنها.

 

     

 

ضرورت انجام تحقیق 

 

در حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور های ایران و ایالات متحده نهادهای ذیربط در این خصوص باید به این امر توجه نمایند که پرداخت های فاسد برای دستیابی به قراردادهای بزرگ، امتیازهای عمده و خصوصی سازی شرکت ها عموماً به واحدهای تجاری بزرگ و مقام های عالی رتبه محدود می شود. هر چند کارمندان دون پایه نیز با دریافت رشوه به افشای برخی اطلاعات ترغیب می شوند و برخی واحدهای تجاری کوچک نیز برای دستیابی به قراردادهای روزمره رشوه می دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگیرنده وجود کلانی است که می تواند بر بودجه و چشم انداز رشد کشورها تأثیر بسزایی داشته باشد. این معاملات، در تیول مقام های عالی رتبه است که غالباً به طور منفرد، یا به طور کنسرسیوم با شرکت های داخلی طرف قرارداد با شرکت های بزرگ چند ملیتی هستند. این فساد را فساد کلان یا فساد مقام های عالی رتبه نامیده است.

 

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی‌پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل‌های بزرگ مواد مخدر و… ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است. بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتکاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد کلان ایالات متحده باید پول‌شویی را در برنامه‌ریزی‌های اقتصادی خود در نظر گیرند.زمانی که دولت نقش خریدار یا پیمانکار را ایفا می کند، دلایل زیادی برای پرداخت رشوه به مقام ها وجود دارد.

 

نخست این که شرکت ها رشوه می دهند تا در فهرست واجدان شرایط در مناقصه قرار گیرند. یا آن را محدود کنند. دوم این که گاهی رشوه به منظور دستیابی به اطلاعات محرمانه پرداخت می شود. سوم اینکه رشوه دهنده مسئولان را ترغیب می کند تا شرایط مناقصه را به گونه ای تغییر دهند که تنها شرکت فاسد در فهرست شرکت های واجد شرایط قرار گیرد. چهارم اینکه رشوه به منظور واگذاری نهایی قرارداد پرداخت می شود. و نهایت این که پس از واگذاری قرارداد به شرکت خاص، این شرکت به منظور چند برابر کردن قیمت ها یا تقلب در کیفیت ها رشوه می پردازد.

 

خصوصی سازی شرکت های دولتی می تواند به بهبود عملکرد اقتصادی کشور کمک کند و از میزان فساد مالی بکاهد. با وجود این، فرآیند انتقال دارایی های دولتی به مالکان خصوصی فرصت های بسیار خوبی برای فساد و سودجویی پدید می آورد. فروش یک شرکت دولتی یا نیمه دولتی بزرگ شبیه مناقصه یک پروژه زیربنایی بزرگ است. فساد می تواند به تصعیف کارآیی منطقی که توجیه اقتصادی خصوصی سازی مبتنی بر آن است، بینجامد. اگر شرکت ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاری فعالیت خصوصی شده را همچنان حفظ کنند، نتیجه خصوصی سازی صرفاً انتقال سود از دولت به مالکان جدید خواهد بود در این صورت احتمالاً خریداران این واحدها، بر کارمندان شرکت تازه خصوصی شده برای سهیم بودن در مزایای انحصاری فشار وارد خواهند کرد. علاوه بر این فساد فراگیر گاهی موجب اخلال در کارآیی و کاهش شرایط رقابتی می شود. برای مثال، فساد فراگیر منجر به کاهش تعداد شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده ـ به نفع آنها که دارای روابط هستند و به ضرر نامزدهای شایسته ترـ می شود.

 

اطلاعات ارائه شده به شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را محدود کند، یا هزینه های معاملاتی مازادی بر دوش آنها بگذارد. اما آیا معاملات فاسد و دست داشتن مقام های عالی رتبه دولتی بر آنها، چیزی را عوض می کند ؟ یکی از تفاوت های عمده در این معاملات، زمانی رخ می نماید که حاکمان یک کشور از پیگرد قانونی در امان باشند. بدین ترتیب، آنها در مقایسه با مقام های دون پایه تر که با موانع بیرونی و درونی بیشتری مواجهند، در رویا رویی یا خواسته های فاسد خود خویشتن داری کمتری خواهند داشت. مسلماً مقام های عالی رتبه نسبت به مقام های دون پایه، سهم بیشتری از عواید معاملات خواهند برد. از آنچه که معاملات مربوط به قراردادهای بزرگ، امتیازات عمده و خصوصی سازی ها گسترده تأثیر بسزایی بر بودجه دولت و کامیابی اقتصادی کشور دارد. میزان و موارد پرداخت رشوه اهمیت خاص پیدا می کند.

 

دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته،  SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با استفاده از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد. 

خرید متن کامل این پایان نامه در سایت nefo.ir

 

 

در ایران در برنامه سوم توسعه،در راستای حمایت از نظام اقتصادی، بحث آزادسازی و خصوصی سازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعال تر بخش خصوصی و شکست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود که، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها است و در صورتی که نهادی مستقل نباشد امکان کسب رانت برای اپراتور دولتی که اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد.

 

مبارزه با فساد اقتصادی و پیشگیری از آن، قطعاً ملزومات خاصی را می طلبد که عزم راسخ مسئولان کشور اولین شرط آن است. متأسفانه علی رغم قاطعیت سران سه قوه در این زمینه، برخی مدیران میانی در این امر از قاطعیت لازم برخوردار نیستند و این عدم قاطعیت، آنان را در نزد افکار عمومی به زد و بند و تساهل در احیای حقوق مردم محکوم کرده است.

 

برخی از ملزومات در فرمان 8 ماده ای مقام معظم رهبری به وضوح آمده است ،معظم له در ماده پنجم برای سازمان بازرسی کل کشور و دیوان محاسبات و وزارت اطلاعات، استراتژی همکاری پیشنهاد کرده است. سپس با فرمان مشترکی، ذهن ها را متوجه نقاط آسیب پذیر در گردش مالی و اقتصادی کشور کرده تا نقاط کور را به درستی شناسایی کنند و در اختیار محاکم قضایی قرار دهند. در این فرمان، تکلیف قوای سه گانه به نحوی شفاف بیان شده است به طوری که هم به فعالیت جمعی دعوت شده اند و هم مسئولیت و حوزه عمل هر یک به تفکیک بیان شده است. این فرمان چند لایه دارد که تشکیل ستاد و تهیه طرح مبارزه با فساد اقتصادی الگوی مبارزه علمی، مراقبت از سلامت نظام اسلامی از جهت اقتصادی، فعالیت سالم اقتصادی برای ایجاد اشتغال بر پایه صحت و سلامت ارتباطات حکومتی، پرهیز از امتیاز طلبی و انحصارطلبی و احیای سرمایه گذاری، اقدامات قوای سه گانه در نظارت سازمان یافته به منظور جلوگیری از بروز و رشد فساد مالی در دستگاه ها برخی از این لایه ها می باشد

 

                          

 

 اهداف تحقیق

 

1- حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشورهای ایران و آمریکا بصورت تطبیقی بررسی خواهد شد.

 

2- شبکه های فساد مالی، بصورت موردی بررسی خواهد گردید.

 

3- بحث آزادسازی و خصوصی سازی و تاثیر آن در میزان فساد در نظام اقتصادی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

4-تاثیر رانت اقتصادی بر میزان فساد در نظام اقتصادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 سوالات تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی چه تاثیری در میزان فساد اقتصادی دارد.؟

 

2- در ایران برای مبارزه با فساد چه می‌تواند کرد و در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با چه هدفی ، دستور العمل ریودوژانیرو را تصویب کرد ؟

 

4- در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق (SEC) چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

                                                                                                  

 

فرضیه های تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی باعث کاهش فساد اقتصادی می‌باشد.

 

2-در ایران با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد.

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریکا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب کرد.

 

4- کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است.

 

                             

 

پیشینه انجام تحقیق

 

ب) ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی کشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف کنندگان و توزیع کنندگان در مقابل تولیدکنندگان و واردکنندگان در مقابل صادرکنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروهها و سازماندهی مشارکت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یک گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد.

 

ج) جایگزین کردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روشهای مناسبتر، میتواند حذف و یا کاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیههای وارداتی را میتوان با تعرفه گمرکی جایگزین نمود که رانت موجود را به دولت منتقل کند. یا تعرفه گمرکی را با افزایش قیمت ارز جایگزین کرد که چنین فرآیندی نتایج مربوط به عدم کارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

 

شفاف کردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی که امکان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینکه چه مقدار رانت، به چه کسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند کرد. برای مثال اگر کسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میکند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

 

سید درید موسوی مجاب مقاله بزهکاران یقه سفید، را در فصلنامه مدرس علوم انسانی،دروه 8،شماره 3 منتشر نموده است. علیرضا کمالیان کتاب برخوردکیفری در مواجهه با جرایم اقتصادی ایالات متحده به قلم جک اکلاو را به فارسی ترجمه نموده است .

 

 

 

جنبه های جدید تحقیق  

 

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و … که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم. جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند. جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

 

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند.

در امور کیفری آنگاه که حکم یا قراری مراحل مختلف رسیدگی – اعم از بدوی ، پژوهش و فرجامی – را طی کرده و یا مواعد آنها سپری شده باشد ، از اعتبار امر مختوم کیفری برخوردار است و در نتیجه ، طرح مجدد دعوا و تقاضای رسیدگی به آن فاقد مجوز قانونی است. پایه و اساس اعتبار امر مختوم ، اماره قانونی صحت احکام است که به موجب آن چنین فرض می شود که احکام و قرارهای قطعی ، صحیح و منطبق با واقعیتند و به این سبب ، دعوا برای بار دیگر قابل طرح در مقابل دادگاهی دیگر و یا قابل تعقیب از سوی دادستان نیست و به این اعتبار ، حصول امر مختوم کیفری را باید از جمله مسقطات دعوای عمومی محسوب کرد .

 

 

علاوه بر فرض صحت احکام ، فروض دیگری از قبیل « اسقاط حق اقامه دعوی» که به موجب آن در حقوق روم تصمیم دادگاه ، زایل کننده حق دعوا تلقی می شد ، «قدرت قضایی محاکم» ، «ضرورت مقدس انگاشتن آراء دادگاهها » «اعتبار متقابل محاکم » «ضرورت پایان یافتن دعوا» و سرانجام «حفاظت افراد جامعه از خطرهای تعقیب مجدد » برای توجیه اعتبار امر مختوم کیفری مورد استناد حقوقدانان و قانونگذاران قرار گرفته است .

 

منع تعقیب مجدد از قواعد ناظر به نظم عمومی است و به این علت : اولا در تمام مراحل اعم از تعقیب یا رسیدگی و حتی در مرحله تجدید نظر و فرجام نیز از سوی ذی نفع قابل اعلام است ، ثانیا مقام قضایی ، اعم از دادستان ، قاضی تحقیق و دادگاه ، مکلفند پس از اطلاع ، راسا از ادامه تحقیق و رسیدگی امتناع کرده ، به اصدار قرار موقوفی تعقیب مبادرت ورزند. (آشوری 1385 صص230-235)

 

قاعده اعتبار امر مختوم کیفری یکی از قواعد مهم آیین دادرسی کیفری است که در قوانین ملل متمدن جهان و همچنین تعدادی از اسناد بین المللی پیش بینی شده است . مبنای این قاعده در واقع حفظ نظم عمومی می باشد . موضوع تحقق آن نیز عبارت است

 

از : 1-رای دادگاه 2- قاطعیت رای 3- منطوق رای .

 

پس از تحقق قاعده سه شرط نیز برای استناد به آن وجود دارد

 

: 1- وحدت موضوع 2- وحدت اصحاب دعوا 3- وحدت سبب

 

این قاعده دو اثر دارد : اثر مثبت و اثر منفی . اثر مثبت یا جنبه ایجابی قاعده مستلزم اجرای رای دادگاه اعم از برائت و محکومیت است و اثر منفی یا جنبه سلبی نیز مستلزم عدم محاکمه و مجازات مجدد یک شخص برای ارتکاب عمل مجرمانه واحد است. در خصوص این قاعده جنبه سلبی از اهمیت خاصی برخوردار است چرا که متضمن حفظ حقوق شهروندی در مقابل تعرض های دولت و دستگاه قضایی از طریق محاکمات مجدد به خاطر عمل مجرمانه واحد می باشد. آنچه در اسناد متعدد بین المللی راجع به این قاعده مورد تاکید قرار گرفته نیز همین جنبه سلبی است. این قاعده مفهومی نسبی دارد به این شرح که حدود اعتبار آن بستگی دارد به اینکه در چه مرحله ای از رسیدگی های کیفری و در برابر چه مرجعی به آن استناد شود.

 

در قوانین ایران و در چند دهه اخیر استثنائات ناروایی بر این قاعده وارد شده بود که به مرور و به موجب اصلاحاتی تقریبا حذف شدند. اکنون آنچه در این خصوص در قوانین ایران قابل انتقاد است و باید اصلاح شود مساله اعتبار آرای جزایی دادگاه های خارجی است . به موجب قوانین موجود، احکام جزایی دادگاه های خارجی برای محاکم ملی ایران هیچگونه اعتباری ندارند و لذا ممکن است شخصی که به خاطر ارتکاب جرمی در کشوری خارجی محاکمه شده و حکم در موردش اجرا شده است در صورت حضور در ایران مجددا محاکمه شود بی 

خرید متن کامل این پایان نامه در سایت nefo.ir

  آنکه میزان کیفر تحمل شده قبلی از محکومیت جدید کسر گردد. به این ترتیب حقوق چنین شهروندی با محاکمه مجدد و مجازات مضاعف پایمال می شود .

 

احکام و آرایی که محاکم قضائی دادگستری پس از رسیدگی ماهوی بصورت قطعی صادر مینمایند از دو جهت اعتبار دارند اعتبار اجرائی و اعتبار نهائی اعتبار اجرائی حکم ناشی از قدرتی است که قانون برای اجرای احکام قطعی مقرر داشته و آنها را لازم الاجرا شناخته است اعتبار نهائی حکم از قاعده حقوقی اعتبار امر محکوم بها ناشی میشود که از قواعد مهم حقوقی در آئین دادرسی مدنی و مربوط به نظم قضائی است و دادگاه ها مکلف به رعایت این قاعده حقوقی می باشند.

 

در تشریح مفهوم فراملی مجازات مضاعف و متعاقباً اصل منع محاکمه و مجازات مضاعف،می توان گفت که مفهوم فراملی اصل یا دشده ، ناظر به مجازات  هایی است که یک یا چند عنصرخارجی و فراملی در موضوع، دخالت و ایفای نقش می کنند. این عناصر خارجی، اعم از محل کشور ارتکاب جرم، محل محاکمه و صدور حکم قطعی، محل اعمال مجازات، تابعیت مرتکب یامتهم و یا تابعیت مجنی علیه یا بز ه دیده و کشور محل دستگیری مرتکب است. ترکیب یک یا چندعنصر از عناصر مذکور که موجب  می شود مرتکب به دلیل ارتکاب عمل مجرمانه واحد در معرض حداقل یک یا چند محاکمه و مجازات مجدد قرار گیرد، که این موارد مفهوم فراملی محاکمه و مجازات مضاعف را تشکیل می دهد.مفهوم اصل مذکور در اسناد بین المللی از اوایل قرن بیستم مطرح وبه تدریج در قرن بیست و یکم در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری پیش بینی شد و توسعه و تکامل یافت.اصل ممنوعیت محاکمه و مجازات مضاعف از جمله حقوق اساسی متهم و بزهکار در دادرسی است و رعایت آن، لازمه تحقق دادرسی عادلانه به شمار می آید. به موجب این قاعده، محکومی که یک بار به دلیل یک عمل مجرمانه مورد تعقیب، محاکمه و مجازات قرار گرفت، در کشور متبوع خود یا هر محل دیگری غیر  از محل ارتکاب جرم به دلیل همان عمل مجرمانه، با شرایطی قابل تعقیب کیفری مجدد و محاکمه نیست. در واقع، اعمال ممنوعیت مجازات مضاعف، نتیجه و اثر مستقیم اصل منع محاکمه مجدد است.

 

این قاعده از قواعد مهم حقوق کیفری داخلی است. براساس آن ، کسی را نباید دوبار برای یک جرم محاکمه و مجازات کرد. این قاعده در اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر مطرح شده است. قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد در اساسنامه دادگاههای کیفری بین المللی، اعم از نظامی، موقت و خاص و دائمی نیز پذیرفته شده است

 

در این میان، قانونگذار ایران قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، با تصویب برخی قوانین داخلی و الحاق به برخی کنوانسیون های بین المللی، منع مجازات مضاعف را با شرایطی مورد پذیرش قرار داده بود؛ اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی، نگرشی با جهت گیری نفی پذیرش اصل یادشده قوت گرفت. قانونگذار با تصویب قوانین مجازات اسلامی، با اعتقاد به تعارض برخی قواعد و اصول فقهی با مبانی منع محاکمه و مجازات مضاعف در دکترین حقوقی بین المللی، برخی مقررات سابق در این خصوص را حذف و اصلاح کرد.

 

1: بیان مساله

 

یکی از اصول مهم دادرسی های کیفری ممنوعیت شروع مجدد تعقیب کیفری نسبت به اتهامی است که قبلاً مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار گرفته است. براساس این اصل، حکمی که در پایان روند رسیدگی به یک اتهام توسط مرجع قضایی صالح، و طرق عادی اعتراض به آن پیموده و یا ترک شده باشد، صحیح محسوب و مفاد آن، اعم از محکومیت یا برائت، در خصوص آن موضوع معتبر تلقی می گردد. از این نکته، قاعده ای به نام قاعدۀ اعتبار امر مختوم کیفری شکل گرفته است که مانع تعقیب و محاکمۀ مجدد متهم در مورد همان موضوع می گردد ( خالقی1388ص 415).

 

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احکام متناقض، با نظم عمومی ارتباط پیدا می کند  و طرفین نمی توانند  آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاکم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضاء دارد، حق طرح دعوی تنها یک بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی، نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

 

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم، موجب شک و تردید در افکار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاکم کیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه، استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد، فلذا تردید در اصالت و واقعیت احکام کیفری، موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت و تأمین امنیت قضایی خواهد گردید زمانی که رأی دادگاه پس از طی مراحل تجدید نظر خواهی دارای اعتبار امر مختومه می شود ، این اعتبار قابل استناد در محاکم می باشد. به این ترتیب هیچ دادگاه کیفری دیگری نمی توان د پرونده را مجدد مورد رسیدگی قرار دهد و رأی بر سایر احکام، اعم از مدنی و کیفری حکومت دارد و نباید رأیی معارض رأی مختومه صادر شود.

 

2:اهمیت موضوع

 

تمام تلاش هر نظام قضایی این است که عدالت را نگهبانی کنند و عدالت همواره با موضوع قطعیت و حتمیت همراه است که در صورت عدم وجود این شرط به نوعی ظلم حاکم خواهد شد. بدیهی است که بالاخره باید روزی برسد که دادگستری از رسیدگی فارغ شده و نظر نهایی و لایتغیر خود را ارائه دهد. ضرورت این مطلب ، علاوه بر جلوگیری از ضررهای اقتصادی و اجتماعی، برای حفظ نظم عمومی و اصلاح امور مردم لازم است. امنیت اقتصادی و فکری و قضایی مردم در این است که روزی تکلیف قطعی آنها در اختلافاتشان روشن شود (آق مشهدی-ایثاری1392ص12).پس در این مطلب که باید برای رسیدگی قضایی حدّ ی وجود داشته باشد، شکی نیست و اگر نگوییم مهمترین هدف دادرسی فصل سریع خصومت است، بی شک یکی از مهمترین اهداف دادرسی (ماده 3 ق.آ.د.م) جدای از کشف حقیقت و پی بردن به واقع (تشخیص محق واقعی) فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست. جهت تامین این هدف ، رسیدگی به دعوا پس از قطعیت رای پذیرفته نمی شود واز همین رو، اعتبار امر مختوم (کاتوزیان،1389 ، ص16).

 

این قاعده، (la , Autorite, de la chose jugdee) قاعده ای است که در نظام های حقوقی کنونی پذیرفته شده، اصل مزبور متضمن این است که هرگاه دعوایی در دادگستری طرح و به صدور رای قطعی منتهی شد، طرح مجدد آن قابل استماع نمی باشد.

 

با توجه به این نکته که موضوع تعقیب مجدد ممکن است بین دو نظام حقوق ملی, نظام حقوق ملی و بین المللی و بالاخره نظام حقوقی ملی و جوامع  دیگرمطرح شود به همین لحاظ بررسی قاعده منع تعقیب مجدد از این دیدگاه از اهمیت ویژه یی برخوردار بوده و دارای مسائل پیچیده و بغزنجی است.

 

پذیرش قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد، در کشورهای مختلف، متفاوت است. به لحاظ اهمیت این قاعده، بعضی از کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا  جمهوری فدرال آلمان  و کانادا  آن را در سطح فراتقنینی -قانون اساسی-خود پیش بینی کرد اند.(حبیب زاده 1384ص2)

 

هنگامی که مرتکب پس از ارتکاب جرم تحت پیگرد و محاکمه قرار گرفته و در مورد آن پرونده تصمیم قطعی قضایی گرفته می شود امکان طرح دعوی کیفری جدید در همان مورد امنیت قضایی را به خطر می اندازد علاوه بر این , اعلام دو مجرمیت و در نتیجه اعمال دو مجازات خلاف مقتضای عدل و انصاف بوده و برای همین است که قاعد منع تعقیب مجدد تاسیس گردیده است و شایسته است که این قاعده عام تلقی شده و در همه زمینه ها به کار گرفته شود.

 

اما ترس از اینکه در مورد مجرم قضاوت واقعی و عادلانه صورت نگیرد و به جای صدور حکم واقعی و مقتضی حکم خفیف و ساده یی صادر شود امکان طرح دعوی کیفری در برابر دادگاهی که انتظار می رود در قضیه بی طرف بوده و اغراض شخصی و سیاسی را اعمال نکند فراهم می کند. قبول قطعی و کامل اعتبار احکام صادره مانع قضاوت عادلانه و صدور حکم مقتضی می شود در این میان باید واقع بینانه عمل نمود کشوری مانند فرانسه نمی تواند نسبت به همه دولتها موضع یکسانی داشته باشد زیرا روابط همه کشورها در یک سطح نمی باشد به گونه یی که برخی روابط حسنه یی دارند برخی بی تفاوت بوده و بالاخره برخی دیگر نیز روابط خصمانه و کیفر توزانه دارند به همین خاطر است که یک دولت نمی تواند نسبت به حکمی که یک دادگاه خارجی صادر نموده بی تفاوت باشد چون ممکن است به منافع اساسی و عالیه آن که خود را تنها مدافع می داند و یا منافعی که برای آن جنبه فرعی و ثانوی دارد لطمه وارد کند.

 

متقابلاً کشوری که می خواهد مرتکب را برای دوم تحت پیگرد و محاکمه قرار دهد باید دو نکته را مدنظر قرار دهد نخست اینکه کشوری که قبلاً به موضوع رسیدگی نموده ممکن است خود بیشتر از دیگران برای اعمال کیفر عادلانه و متناسب دغدغه و نگرانی داشته باشد دوم اینکه، حق تعقیب و محاکمه مجدد و عند اللزوم اعلام ضمانت کیفری جدید در مورد شخصی که پیشتر مورد محاکمه قرار گرفته این حق را بر آن ایجاد نمی کند که مجازات مقرر در قانون خود را بدون در نظر گرفتن مجازاتی که در حکم اولی تعیین شده اعمال کند.

ای برای اجرای بهبود حمایت از قربانیان محسوب شود و همچنین شناخت و درک تنوع و پیچیدگی عوامل موثر در ایجاد خشونت عاملی مهم در پیشگیری،کنترل و جلوگیری موثر از خشونت است.روش هایی که برای فیصله ی مخاصمه ها و اختلاف ها و درگیری ها در پیش گرفته می شود که می تواند یکی از علل خشونت علیه زنان محسوب شود.به طور کلی قتل- شکنجه-تجاوز فردی یا گروهی نظام یافته-آبستنی تحمیلی یا سقط جنین تحمیلی که با هدف پاکسازی های قومی و یا نژادی صورت می پذیرند از جمله نقض فاحش حقوق بشری مربوط به زنان در زمان جنگ و درگیری های مسلحانه بین المللی و داخلی است.پایان نامه پیش رو از تمامی ابزارهای قانونی و فرایندهای تحقیقاتی موسسات و سازمان حقوق ایران و حقوق بشر و کنوانسیون حمایت از زنان و با پیش فرض قرار دادن نظریاتمتعدد و متنوع عملی و علم جرمشناسی و مکتوبات مدونه حقوقی،کیفری مرتبط و با روش مطالعه میدانی سیستم حقوقی کشورها پیشرفته را الگو و از منابع داخلی و خارجی و سایر مقررات متفرقه و متعدد استفاده گردیده است.اتخاذ و استهال یک روش هدفمند، کارا، اثرگذار و ایجاد یک ساز و کار حقوقی-قضایی (کیفری) لازم ،جامع،کامل و مکمل و اتخاذ یک وحدت قضایی و مدرن،کارآمد و سازمان و مولفه کیفری،جنایی جهت مبارزه با پدیده خشونت علیه زنان و اعتبار بخشیدن به کرامت و شخصیت و تایید و اثبات حداقل امکانات برای تقنین مبارزه با چالش های پیش روی زنان، ایجاد بستر برای تضمین توازن و تحقق انصاف و عدالت ، شناساندن موضوع فوق الذکر در جهت به رسمیت شناختن حقوق مهم زنان بر اساس احترام به آزادی مشروع و بررسی موضوع از منظر حقوق اساسی،حقوق کیفری،حقوق بشر و به طور کلی در گستره حقوق عمومی و تبیین این موضوع که خشونت علیه زنان به انصاف ترین اعمال کیفری می باشد.ضرورت خاص انجام این است که بررسی و اثبات کنیم برابر قوانین مدونه کشور و قوانین حقوق بشر و میثاق نامه های بین المللی و سایر قوانین کیفری بین المللی خشونت علیه زنان کاملا و مطلقا تنقیح و تنزیل و تخدیش و محکوم گردیده است و این موضوع در تمام مکاتب حقوقی نیز مورد توجه قرار گرفته است و آنچه ضرورت انجام این تحقیق را می افزاید عدم وجود قوانین صریح و واضح در حقوق ایران و حقوق زنان در حقوق کیفری بین المللی می باشد.

 

 

خرید متن کامل این پایان نامه در سایت nefo.ir

 

 

5-روش تحقیق:

 

روش تحقیق در این پایان نامه به صورت توصیفی ، تحلیلی می باشد ابتدا مواد و مطالب مورد نظر از منابع مربوطه استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار میگیرد.

 

عوامل،شاخص ها و استاندارهای مختلف و متفاوتی در این موضوع مورد بحث است.اسناد بین الملل تحقیقات میدانی ، تجارب محاکماتی ملاحظه پرونده های قضایی اصول و منشور ملل متحد و کنوانسیون حقوق زنان معیارها،دادرسی از مهمترین عوامل در این بحث می باشد توضیح اینکه فاکتورها عوامل متعددی نیز بررسی تطبیقی خشونت علیه زنان در جوامع اروپایی و آمریکایی و کتب موجود در سیستم حقوق بشر و نیز از محورهای بحث و حقوق بین المللی کیفری میباشد.

 

6-پیشینه تحقیق :

 

در سوابق این تحقیق به سوالات موردنظر اشاره­های ظریفی شده است که همچنان گسترۀ  ناشناخته­ای از موضوع (خشونت علیه زنان ) باقی می­ماند. 1- رفع خشنونت علیه زنان در اسناد بین المللی و جهانی و منطقه ای حقوق بشر2-بررسی حقوقی جرم شناختی اسناد سازمان  ملل در خشنونت  خانگی ( 1392 آزاد مرکز رساله دکترا)3-بررسی آثار حقوقی خشونت خانگی علیه زنان در سال 1386دانشگاه –قم لازم به  ذکر است در پایان نامه پیش رو تلاش می­شود که با روش تطبیقی مواردقوت وضعف قوانین کیفری ایران درمقایسه با  اسناد حقوق بشری مربوط به حمایت کیفری از حقوق زنان شناسایی و پیشنهادات کافی ارایه گردد.

 

7-نتایج علمی و عملی تحقیق:

 

خشونت بر زنان، یکی از گسترده­ترین موارد نقص حقوق بشر است. خشونت وارده بر زنان توجه و حساسیت دولتها و سازمانهای بین المللی را به خود معطوف داشته که باعث شده سندهای متعددی در راستای ممنوعیت خشونتهای مختلف بر زنان به تصویب برسد؛ باید اذعان داشت که در قوانین داخلی ایران نیز حمایت های کم وبیش قانونی از زنان وجود دارد اما پاسخگوی شدت و وخامت جرایم ارتکابی بر زنان ازسوی خانواده یا جامعه نیست.

 

8- سازماندهی تحقیق:

 

پایان نامه پیش رو تشکیل شده است از چهار فصل فصل اول: کلیات و مفاهیم گونه شناسی خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است. فصل دوم، پاسخ کیفری ماهوی ایران به خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است.  فصل سوم، پاسخ اسناد منطقه ای و بین المللی به انواع خشونت علیه زنان  مورد بررسی قرار گرفته است. فصل چهارم، راهکارها و تدابیر حمایتی در برابر خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است.

        مرور سوابق تحقیق                                                                                                               در زمینه ی بررسی فقهی و حقوقی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل پایان نامه ای وجود ندارد.

 

        اهمیت و ضرورت انجام تحقیق                                                                                           در بیشتر پایان نامه ها تعهدات وکیل مورد بررسی قرار گرفته است و تعهدات موکل کمتر مورد توجه قرار گرفته و من قصد دارم در این پایان نامه علاوه بر تعهدات وکیل، تعهدات موکل را هم مورد بررسی قرار دهم و ماهیت و آثار این تعهدات را بررسی کنم و در این زمینه حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

 

      پرسش های تحقیق                                                                                                                    آیا تعهدات وکیل که شامل تعهدات قراردادی و قانونی است از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟   آیا بین تعهدات قراردادی و قانونی وکیل اختلاف ماهوی وجود دارد؟                                           آثار تعهدات قراردادی و قانونی وکیل و موکل در مقابل یکدیگر به چه صورت است؟

 

      فرضیه های تحقیق                                                                                                      هنگامی که وکالت مخلوطی از تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله باشد در موردی که وکیل برای اقامه دعوی و دفاع از حقوق موکل از وی قبول وکالت می نماید تعهد او به تقدیم دادخواست، تعهد به نتیجه است که باید آن را انجام دهد ولی نسبت به پیروزی در دعوی، تعهد او صرفاً ناظر به اعمال مهارت های حقوقی خود و کوشش در راه وصول به مطلوب است تعهد به وسیله است.                                                          اکثر حقوقدانان رابطه ی حقوقی وکیل و موکل را از نوع رابطه قراردادی می دانند بنابراین تعهدات وکیل را تعهدات قراردادی می دانند خواه تعهد وکیل ناشی از تراضی طرفین باشد و یا این تعهد به موجب قانون مقرر شده باشد.                                                                                                                        تکالیف و وظایف قراردادی آن دسته از الزاماتی است که به موجب قرارداد وکالت بر عهده وکیل و موکل قرار می گیرد و این تعهدات می تواند به صورت صریح یا ضمنی باشد اثر اصلی تعهد، الزام یا اجبار به انجام تعهد است و تعهدات قانونی الزاماتی است که به موجب قانون برای شخص ایجاد می شود و اثر این وظایف الزاماتی را برای فرد ایجاد می کند و برای عدم اجرای آن ها ضمانت اجرایی ویژه ای معین      کرده اند. تعهداتی را که وکیل به نمایندگی از موکل انجام می دهد مستقیماً برای موکل است و وکیل معامله را به جای موکل واقع ساخته است و دعاوی که ناشی از این معاملات است موکل اقامه می کند و هرگاه دیگران نسبت به معاملات مزبور دعاوی داشته باشند به طرفیت موکل اقامه می کنند.

 

        اهداف تحقیق                                                                                                               در مقالات و پایان نامه ها، ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل کمتر مورد توجه قرار گرفته و بیشتر در زمینه تعهدات وکیل کار شده است و هدف من از این تحقیق این است که به بررسی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل بپردازم و در این پایان نامه حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

 

        جنبه ی نوآوری و جدید بودن تحقیق                                                                                  در بیشتر پایان نامه ها و مقالات تعهدات وکیل و موکل مورد بررسی قرار گرفته است و من در این        پایان نامه قصد دارم که به بررسی ماهیت و آثار تعهدات وکیل و موکل بپردازم و در این تحقیق حقوق ایران و فقه را با هم مقایسه کنم.

 

       روش کار                                                                                                                            روش تحقیق در این پایان نامه تفسیری است که در این روش ابتدا به تفسیر مواد قانون می پردازیم و سپس به دنبال یافتن حکم قانون در خصوص موضوعات معین هستیم. و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای می باشد.

 

             این پایان نامه در سه فصل تنظیم شده است. فصل اول مربوط به کلیات، فصل دوم درباره ی ماهیت تعهدات وکیل و موکل و در فصل سوم به آثار تعهدات وکیل و موکل پرداخته ام.

 

       در این فصل، ابتدا به توضیح عقد وکالت از جهت لغوی و اصطلاحی می پردازیم و سپس ماهیت عقد وکالت را از جهت عقد یا ایقاع بودن مورد بررسی قرار می دهیم. عقد وکالت دارای اوصافی مانند اذنی و عهدی بودن، جایز بودن، با اجرت بودن و رضایی بودن است. وکالت دارای انواعی مانند وکالت از جهت نوع عمل، وکالت از جهت موضوع ، وکالت از جهت حدود اختیار وکیل، وکالت از جهت وحدت یا تعدد وکلاء، وکالت از جهت دریافت اجرت، وکالت از جهت تعلیق و تنجیز، وکالت از جهت واقعی و ظاهری بودن و وکالت از جهت حدود اختیار وکلای متعدد می باشد. قرارداد وکالت ممکن است به صورت کتبی یا شفاهی باشد که وکالت نامه کتبی هم به دو نوع وکالت رسمی و وکالت عادی ( وکالت نامه وکیل مدنی و وکالت نامه وکیل دادگستری ) تقسیم می شود و عقد وکالت ممکن است با برخی از عقود همچون وصیت، ودیعه و ….. که در آن ها نیابت و امانت مورد نظر است اشتباه گرفته شود. بنابراین عقد وکالت را با این دسته از عقود مقایسه می کنیم.                                                                                                  و در ادامه ی بحث درباره ی تعهد که عبارتند از: تعریف تعهد، ارکان تعهد ( موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه ی حقوقی )، اقسام تعهدات ( تعهدات قراردادی، تعهدات قانونی و تعهدات اخلاقی ) ، نوع تعهدات ( تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) و آثار تعهدات ( آثار تعهدات قراردادی ، آثار تعهدات قانونی و آثار تعهدات اخلاقی ) می پردازیم.

 

1-1-عقد وکالت                                                                                  در این قسمت ابتدا به توضیح معنی لغوی و اصطلاحی عقد وکالت و سپس در ادامه به ماهیت آن خواهیم پرداخت.

 

1-1-1-معنی لغوی عقد وکالت                                                                                   وکالت به فتح و کسر واو گاه به معنای حفظ، نگاهدارندگی و کارسازی است، چنانچه خداوند متعال      می فرماید: ( و قالوا: حسبنا الله و نعم الوکیل)1 همچنین در زبان عرب این لفظ به معنای تفویض نیز آمده است، چنانکه گویند: ( و کلّ امره الی فلان )2. خداوند متعال در این معنا می فرماید: ( و علی الله فلیتوکّل المومنون)3 یعنی امور خود را به خدا سپارد. ( انصاری و طاهری، 1388ص 2205 )                                 وکالت در لغت به معنی مطلق تفویض و واگذاری کار به دیگری می باشد. ( جابری عربلو، 1362 ص183 )

 

1.و گفتند: خداوند ما را بس است و او بهترین نگاهدارنده ای است.                                                                                      2.کارش را به فلانی سپرده و یا تفویض کرده است.                                                                              3.و مومنان باید بر خداوند توکل کنند

 

 1-1-2-معنی اصطلاحی عقد وکالت                                                                                  ماده ی 656 ق.م در تعریف عقد وکالت چنین بیان می کند : « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود می نماید. » و همانطوری که از این ماده فهمیده می شود اثر اصلی عقد وکالت، اعطای اذن و نیابت است.                                                                             ماده ی 656 ق.م تعریفی ناقصی از آن کرده است زیرا عقد مضاربه و ودیعه وارد آن تعریف          می شوند. عناصر عقد وکالت امور ذیل است:                                                                        _ کسی که دیگری را نایب در تصرفات حقوقی برای خود کند. تصرف در این عنصر اعم است از: الف_ تصرف ناقل مال مانند بیع و اجاره. ب_ تصرف استیفائی برای استیفای منافع مال چنانکه در مضاربه دیده می شود. ج_ تصرف اداری برای اصلاح مال و صیانت آن مانند تصرف در عقد ودیعه. به همین رو در تعریف آن گفته اند: الودیعه استنابه فی الحفظ.                                                                      _ این نیابت برای زمان حیات است نه بعد از ممات. پس وصیت عهدی از تعریف وکالت خارج شد. مورد نیابت نباید مشمول یکی از عقود معینه باشد. پس مضاربه و ودیعه از تعریف وکالت خارج شد.               _ مورد وکالت نباید از امور قائم به شخص موکل باشد.                                                                               _ مورد وکالت باید از اموری باشد که خود موکل بتواند آن را صورت دهد پس تبعه ی خارجه نمی توانند به ایرانی وکالت در خرید مال غیرمنقول دهند.                                                                  _ استنابه به صورت عقد است بین نائب و منوب عنه یعنی بین وکیل و موکّل.( جعفری لنگرودی، 1391ص 3833 )

 

بعضی از نویسندگان حقوقی در تعریف عقد وکالت بیان کرده اند که:                                                      در نتیجه ی عقد وکالت، وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوقی مانند آن است که موکل خود آن امر مورد وکالت را انجام می دهد. ( امامی ، 1362ص213 )                         وکالت دادن اختیار به دیگری است تا عملی را به نام و به نفع وی انجام دهد وکالت عمل حقوقی است که به موجب آن یک شخص ( اعم از طبیعی یا حقوقی ) دیگری یا دیگران را در امر یا امور خاصی نایب خود قرار دهد. ( کاتوزیان ، 1389 ص 108 )

 

و همچنین فقهاء در تعریف عقد وکالت بیان می کنند که:                                                                   وکالت از عقود امضایی است که پیش از شریعت اسلام نیز در بین مردم رایج بوده و شارع با اضافه کردن قیودی مختصر آن را امضاء کرده است. و برخی از فقهاء به واسطه روشن بودن مفهوم وکالت از تعریف خودداری کرده و برخی دیگر نیز سعی کرده اند که تعریفی از وکالت ارائه کنند که دربردارنده ی واقعیت خارجی و حدود شرعی آن باشد.1                                                                               وکالت عبارتست از اینکه انسان کار خود را به دیگری واگذار کند تا زنده است انجام دهد و یا تا زنده است یکی از امور او را راه بیاندازد. ( امام خمینی ، 1373ص267 )                                   وکالت را به معنای نیابت و نمایندگی در تصرف می داند. ( مکی عاملی ، 1388ص223 )                                  وکالت بالذّات عبارت از نایب قرار دادن در تصرف است تا نایب قرار دادنی که در مانند مضاربه، مزارعه و مساقات وجود دارد داخل تعریف فوق نشود.( مکی عاملی،1391ص 79 )                                   حقیقت وکالت عبارت است از عقدی که شخص دیگری را بر تصرفی که برای خود او رواست مسلط سازد. شاهد بر مطلب سوره ی انعام آیه 102 ( …..لا إلهَ هَوَ خالِقُ کُلِ شَیءٍ فَاعبُدُوهُ وَ هُوَ عَلی کُلِ شَیءٍ وَکِیلٌ )2 سوره ی آل عمران آیه 173 ( ….. حَسبُنَا اَللَّهُ وَ نِعمَ اَلوَکِیلُ )3 سوره ی ملک آیه 29 ( …..وَ عَلَیهِ تَوَکَّلنا )4 سوره ی انعام آیه 89 ( ….وَکَّلنا بِها قَوماً لَیسُوا بِها بِکافِرِینَ )5 است.                                      که همه به اصل واحدی باز می گردد که آن سلطه می باشد. بنابراین هرگاه وکالت به خدا نسبت    داده شود، سلطنت عام است و هرگاه که به انسان نسبت داده شود، تسلط خاص می باشد. ( نجفی، 1359 ص5 )                                                                                                                                              وکالت نیابت دادن برای تصرف در امری از امور در زمان حیات است. ( طباطبایی یزدی، 1414 ص119 )                                                                                                                        وکالت را نیابت دادن ویژه بیان کرده اند.( نجفی، 1404 ص347 )                                                              بنابراین، از تعاریف فوق به دست می آید که نظر مشهور فقهاء بر آن است که وکالت، اعطای نیابت در تصرف است.                                                                                                                 ممکن است از ظاهر ماده ی 656 ق.م چنین برداشت شود که موضوع وکالت می تواند یک عمل حقوقی مانند فروش خانه یا یک امر مادی مانند کشیدن نقاشی باشد و قانون مدنی ایران هم به صراحت مشخص نکرده است که موضوع وکالت یک عمل حقوقی است یا یک امر مادی.                                    ولی به نظر می رسد که امور وکالتی از نوع اعمال حقوقی باشد نه امر مادی. و با توجه به ماده 662 ق.م « وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای

 

1.http://vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=2619365                                                                       2.هیچ معبودی جز او نیست ؛ آفریدگار همه چیز است ؛ او را بپرستید و او نگهبان و مدبّر همه موجودات است.                              3.خدا ما را کافی است ؛ و او بهترین حامی ماست.                                                                                                            4.و بر او توکّل کرده ایم.                                                                                                                                                                                    5.کسان دیگری را نگاهبان آن می سازیم که نسبت به آن ، کافر نیستند.

 

انجام آن امر اهلیت داشته باشد. » که تنها ناظر به اعمال حقوقی است. زیرا اهلیت برای انجام عمل حقوقی است نه اعمال مادی.                                                                                                            درفقه، فقهای امامیه در مورد اینکه موضوع وکالت شامل اعمال حقوقی است یا مادی تصریح     نکرده اند ولی با توجه به تعریف مشهور فقها که عقد وکالت را استنابه در تصرف می دانند چنین استنباط می شود که موضوع وکالت شامل اعمال حقوقی می شود.                                       

 

      1-1-3- نظرات فقهی و حقوقی در خصوص ماهیت وکالت                                                   در زیر ماهیت وکالت را از جهت عقد یا ایقاع بودن در حقوق ایران و فقه مورد بررسی قرار می دهیم.

 

1-1-3-1- نظرات حقوقی                                                                                         قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه وکالت را عقد دانسته است. اگر چه در ماده 656 ق.م « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید. » فقط به اراده موکل اشاره شده است ولی با توجه به ماده 657 ق.م « تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.» عقد بودن وکالت را مورد اشاره قرار داده است. و در عقد وکالت نیازی نیست که ایجاب یا قبول حتماً به لفظ باشد بلکه اگر فعلی دلالت بر ایجاب یا قبول توسط وکیل و موکل 

خرید متن کامل این پایان نامه در سایت nefo.ir

  کند عقد وکالت محقق شده است. همچنین در ماده 658 ق.م در این زمینه مقرر می دارد که: « وکالت ایجاباً و قبولاً بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود. »                                                                                                     و عده ای هم معتقدند وکالت، عمل حقوقی یکطرفه ای است که با اعلام اراده منحصر اصیل دایر بر تفویض اختیار تشکیل می شود، چه، اگر نماینده از تفویض اختیار واقف نگردد و به خیال این که اختیار ندارد مانند عمل فضول عمل کند، آن عمل به نمایندگی واقع خواهد شد و دیگر نیازی به تنفیذ نخواهد بود. ( امیری قائم مقامی، 1392ص139 )

 

1-1-3-2- نظرات فقهی                                                                                            وکالت از آنجا که عقدی است از عقود احتیاج به ایجاب و قبول دارد و ایجابش هر عبارتی است که این مقصود را برساند، مثل اینکه به وکیلت بگویی : ( من تو را وکیل کردم ) و یا ( تو در انجام فلان کار وکیل منی ) و یا ( انجام فلان کار را به تو واگذار کردم ) و امثال اینها بلکه ظاهراً همین هم کافی باشد که بگویند فلان کار مرا انجام بده مثلاً خانه ام را بفروش و منظورش این باشد که من اینکار را به تو واگذار کردم، و قبول وکالت نیز هر عبارتی است از وکیل که رضایت او را بر وکالت افاده کند، بلکه علی الظاهر همین مقدار کافی در قبول باشد که وکیل بعد از ایجاب شروع به انجام آن عمل کند بلکه اقوی آن است که اصلاً ایجاب و قبول لفظی نمی خواهد و به طور معاطات نیز واقع می شود به اینکه متاعی را به او بدهد تا بفروشد او هم آن را تحویل بگیرد، بلکه بعید نیست که با نامه نیز تحقّق پیدا کند یعنی موکل به شخص بنویسد فلان کار را و وکیل هم به مضمون نامه راضی شود هر چند که مدّتی نامه دیر بدستش رسیده باشد پس بنابراین بین ایجاب و قبول موالات معتبر نیست.( امام خمینی ، 1373 ص 267 )                                  مشهور فقهاء معتقدند که وکالت در زمره یکی از عقود است زیرا تحقق وکالت به ایجاب و قبول است که تحقق آن بالفظ و فعل و نوشتن و یا اشاره تحقق پیدا می کند.( نجفی، 1404 ص347 ؛ طباطبایی یزدی،1414ص119)                                                                                                       ولی برخی از فقهاء برخلاف نظر مشهور عقیده دارند و می فرمایند اقوی این است که وکالت از جمله عقود نمی باشد بلکه ایقاع است و قبول در آن شرط نمی باشد. زیرا اگر کسی دیگری را وکیل نمود که   خانه اش را بفروشد و او هم بدون قبول، عملاً اقدام به این عمل نمود، بیع انجام گرفته صحیح می باشد. زیرا همان طوری که قبلاً گفته شد قبول، در تحقق وکالت شرط نمی باشد و قول مرحوم علامه که فرموده است: در وکالت رضای باطنی به معنای قبول می باشد صحیح است، چرا که نهایتاً در حکم عقد فضولی بوده و در صورت عدم تنفیذ، معتبر نخواهد بود. وکالت از جمله عقود نمی باشد این حرف لزوماً به این معنا نیست که در تحقق وکالت قبول، شرط نیست ولی اگر ایجاب کند و قبول هم تحقق پیدا کرد وکالت عقد تلقی می گردد. بنابراین وکالت به هر دو صورت ( با قبول و بدون قبول ) تحقق پیدا می کند.            ( طباطبایی یزدی ، 1414 ص 119 )

 

1-2- اوصاف عقد وکالت                                                                          اوصاف عقد وکالت عبارتند از : 1.اذنی و عهدی بودن 2.جایز بودن 3.با اجرت بودن 4.رضایی بودن.

 

     1-2-1- اذنی و عهدی بودن                                                                                      عقد اذنی، عقدی است که منشأ اصلی آن اذن مالک ( یا قائم مقام او ) است و هیچگونه تعهد برای عاقد ایجاد نمی کند در مقابل عقد عهدی استعمال می شود. ( جعفری لنگرودی، 1363 ص 455 )                         عقد عهدی عقدی است که نتیجه ی مستقیم آن، تکلیف قانونی طرفین یا یکطرف عقد است. ( همان، ص 495 )                                                                                                                       بنابراین با توجه به این تعاریف، عقد وکالت، عقدی اذنی است نه عهدی. و اثر اصلی عقد وکالت اذن و اختیار است. به عبارتی اذن اثر مستقیم عقد وکالت است نه تعهد. و در نتیجه ی این تفویض اختیار، طرفین عقد وکالت تعهداتی هم در مقابل یکدیگر برعهده دارند و به بیان دیگر این تعهدات نتیجه ی مستقیم عقد وکالت نیست بلکه تعهدات در نتیجه ی اذن است که به وجود می آید.

 

          1-2-2- جایز بودن                                                                                                 عقد وکالت، جایز است و درعقود جایز برخلاف عقود لازم هر یک از طرفین هر وقت که بخواهند        می توانند عقد را برهم زنند. طبق ماده 678 ق.م که بیان می کند: « وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود:     به عزل موکل                                                                                                                به استعفای وکیل                                                                                                           به موت یا جنون وکیل یا موکل »                                                                                                        در این ماده اشاره به سفه و از بین رفتن متعلق وکالت نشده است. ولی باید سفه البته در صورتی که رشد شرط باشد و از بین رفتن متعلق وکالت را هم به موارد بالا اضافه کنیم .                                          در قانون مدنی ایران به پیروی از نظر مشهور در فقه، امکان دادن وکالت بلاعزل وجود دارد و با توجه به ماده 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. » مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره ی استعفای وکیل هم قابل اجرا است و حق استعفای وکیل را هم می توان ساقط یا محدود کرد. ولی فوت یا حجر یکی از طرفین باعث انحلال عقد وکالت می شود هر چند که در ضمن عقد لازمی منعقد شده باشد. و ذکر این نکته در اینجا حایز اهمیت است که این ماده فقط درخصوص وکالت مدنی است و وکالت دادگستری را شامل نمی شود زیرا در وکالت دادگستری، موکل هر وقت بخواهد می تواند وکیل را عزل و همچنین وکیل هم می تواند استعفاء دهد. بنابراین نمی توانیم مفاد این ماده را در مورد وکالت دادگستری اجرا نماییم.                                                                                                                     در قانون مدنی ایران جایز بودن عقد وکالت به صراحت مشخص نشده است. و تنها با توجه به     ماده ی 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد. » ما می توانیم به این نتیجه برسیم که وکالت عقدی جایز است.           از نظر مشهور فقهای امامیه، وکالت در زمره ی عقود جایز قرار دارد. ( امام خمینی ، 1373 ص 275؛ مکی عاملی ، 1388ص223 ؛ نجفی ، 1404 ص356 )                                                                  در فقه امامیه پاره ای از نویسندگان از جمله محقق حلی صاحب شرایع و شهید اول در اسقاط حق عزل موکل تردید کرده اند. مبنای تردید از آنجا است که وکالت مبتنی بر اذن و اعطای نیابت است، یعنی وکیل از طرف موکل و برای او تصمیم می گیرد و هیچ کسی نمی تواند برخلاف خواسته منوب عنه عمل کند، سپس جایز بودن ، مقتضای وکالت و لازمه طبیعت آن است، از سوی دیگر شرط کردن وکالت در عقد لازم مانند رهن، طبیعت وکالت را دگرگون نمی سازد و آن را به عقد لازم تبدیل نمی کند و گرنه به موت یکی از طرفین منحل نمی شود. اثر شروطی که ضمن عقد لازم می شود این است که اگر وفای به آن ها نشود مشروط له بتواند عقد اصلی را فسخ کند (خیار تخلف شرط) در فرضی هم که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود اگر موکل وکیل را عزل کند اراده او موثر است و نیابت وکیل از بین می رود ولی چون از شرط ضمن عقد تخلف شده است طرف او می تواند عقد اصلی را نیز بر هم زند. در واقع شرط وکالت در عقد لازم بدون اینکه حق عزل موکل را از بین ببرد او را متعهد می سازد که از این حق استفاده نکند. پس اگر با اعمال حق خویش پیمان شکنی کند، طرف دیگر عقد لازم نیز مجاز می شود تا آن را برهم زند.        ( کاتوزیان،1389 ص 216 به نقل از عاملی، 1413ه.ق: 291 ؛ نجفی ، 1404 ه. ق : 166)                             گفته شده است که شرط مندرج در ماده ی 679 ق.م قاعده ی خاص و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده، و ماده ی 959 ق.م1 قاعده ای عام است که مدتها بعد از تدوین جلد اول، در جلد دوم قانون مدنی آمده است و چون بنابر قواعد جدید تفسیر، اگر قانون عام، مؤخر بر قانون خاص بیاید، برحسب مصالحی که به موجب تدوین قانون عام بود. یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا نیست و در این مورد، گذشته از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ، با التفات به اینکه ماده ی 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی است و به همین جهت در سرلوحه ی جلد دوم قانون مدنی آمده و اصول اولیه ی قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است، ماده ی 679 در قسمتی که با ماده ی 959 مباینت دارد، به وسیله ی ماده ی اخیر نسخ می شود. ( امیری قائم مقامی،1392ص  159)                                                            ولی این ادعا را رویه ی قضایی و عرف حقوق دانان ما بطور قاطع مردود دانسته است. حق نیز همین است. زیرا، گذشته از اینکه عام جدید را بدون یاری قرائن نمی توان ناسخ خاص قدیم قرار داد، پیش بینی اسقاط حق در قوانین جدیدتر ( بند 4 ماده ی 552 ق.آ.د.م ) قرینه ی بارزی بر عدم نسخ است. وانگهی، ماده ی 959 ناظر به سلب حق « به طور کلی » است و منافاتی با سلب حق در رابطه ی معین « به طور جزئی » ندارد. ( کاتوزیان ، 1389 ص 203 و 202 )                                                                       ماده 959 ق.م مخالف ماده 679 ق.م نیست زیرا حق عزل از حقوق راجع به شخصیت نیست  تا در خصوص مورد باطل باشد سلب حق به طور کلی هم که مطلب مبهم است قابل استناد در وکالت بلاعزل نیست. وکالت بلاعزل خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نیست. کسی منکر نیست که وکیل در وکالت بلاعزل، ممکن است از اختیار خود سوء استفاده کند اما معمولاً در عرف و عادت هر کس به هر کس، وکالت بلاعزل نمی دهد. اگر هم در موارد محدود، وکیل سوء استفاده کند ماده ی 666 ق.م به موکل حق مراجعه به دادگاه داده است اگر دادگاه ها گرفتار تشریفات رنج آور و آئین دادرسی مدنی گرفته شده        از حقوق فرانسه هستند و نمی توانند سریع رأی بدهند گناه آن متوجه قواعد مدنی نیست. مضافاً بر اینکه در

 

1.ماده 959 قانون مدنی : « هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند. »